El arbitraje como via de aplicación privada de las normas de libre competencia en el sistema europeo
The arbitration as a mechanism of private application of the competition law in the european system
Ingrid Ortiz Baquero*
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial y Maestría en Responsabilidad contractual y extracontractual civil y del Estado, de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid. Becaria de la Universidad Externado de Colombia. E-mail: ingrido.ortiz@uexternado.edu.co.
Fecha de recepción: 21 de abril de 2010. Fecha de aceptación: 24 de septiembre de 2010.
Resumen
En este artículo se estudian los problemas que ha afrontado el desarrollo del arbitraje en materia de Derecho de la competencia y los retos que éste debe superar tras la implementación de un sistema de aplicación privada de los artículos 101 y 102 del TFUE (antiguos arts. 81 y 82 del TCE) a través del Reglamento (CE) 1/2003. La nueva normativa europea hace necesario volver sobre el estudio y el análisis del arbitraje en materia de competencia, a efectos de establecer si la posición, los poderes y las funciones que desempeñan a los árbitros en el sistema de private enforcement del Derecho de la competencia, son idénticos a las que hoy día cumplen los jueces nacionales de los distintos Estados miembros de la Unión Europea, y cuáles son, si los hay, los mecanismos de los que pueden hacer uso los árbitros para interactuar con las autoridades administrativas y lograr una aplicación coherente y coordinada de lo dispuesto en los artículos 101 y 102 del TFUE.
Palabras clave: arbitraje, arbitrabilidad, derecho de la competencia, derecho europeo de la competencia coordinación, cooperación, autoridad de competencia, aplicación privada.
Abstract
This paper explores the problems faced in the development of arbitration in competition law matters, as well as the challenges that it must overcome after the implementation of a system of private enforcement of Articles 101 and 102 TFUE (ex arts. 81 and 82 TEC) by Regulation (EC) 1/2003.
The new European legislation requires to retake the study and analysis of competition arbitration in order to establish whether the position, powers and role performed by the arbitrators in the system of private enforcement of competition law are identical to those of national courts of the Member States of the European Union, or not. It is also necessary to identify which, if any, mechanisms can arbitrators use to interact with administrative competition authorities in order to achieve a coherent and coordinated application of articles 101 and 102 of TFEU.
Key words: Arbitration, arbitrability, competition law, European competition law, coordination and cooperation, national competition authority, private enforcement.
Introducción
El arbitraje es actualmente, en el contexto europeo, otra de las vías de aplicación privada de las normas de libre competencia. Es decir, que los particulares pueden hacer efectivos los derechos que les confieren los arts. 81 y 82 del TCE no solo ante los órganos administrativos y judiciales sino además ante los tribunales de arbitraje.
Esta conclusión anticipada cuyos matices indicaremos en este artículo, es el resultado de las arduas discusiones sobre la arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia. Al día de hoy, superado este debate, se afrontan nuevas controversias y retos, relativos por ejemplo, a la forma como proceden los mecanismos de cooperación y coordinación entre las autoridades de competencia [Comisión Europea (en adelante Comisión) y Autoridades Nacionales de Competencia (en adelante ANC)] y los tribunales arbitrales, o al alcance del control que ejercen los jueces sobre las actividades y decisiones de los árbitros.
En este artículo trataremos, en primer lugar, la evolución sobre la arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia, describiendo el panorama anterior y posterior al Reglamento CE 1/2003 (en adelante Reg. 1/2003); en segundo lugar, analizaremos la naturaleza de la función que cumplen los árbitros respecto de la aplicación de las normas comunitarias de competencia; seguidamente, determinaremos la forma como interactúan éstos con las autoridades de competencia y, por último, haremos una breve referencia al control que ejercen los jueces sobre los laudos arbitrales.
I. La arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia
Valga recordar que en el ámbito europeo durante mucho tiempo se consideró que la aplicación de las normas de libre competencia era una tarea que correspondía fundamentalmente a entidades de carácter administrativo. Si bien la jurisprudencia sobre el efecto directo de las normas comunitarias abrió las puertas a la aplicación judicial de los arts. 81 y 82 del TCE, solo hasta la expedición del Reg. 1/2003 este sistema adquirió fundamento normativo y una reglamentación exhaustiva que ha venido a favorecer su desarrollo.
De forma paralela a la aplicación judicial y con anterioridad al proceso de modernización, en diversos Estados de la UE se aceptaba que los árbitros también tenían competencia para aplicar las normas antitrust. De esta forma, se desarrolló un sistema de aplicación privada de carácter no judicial1 .
El primer y principal debate que suscitó este sistema paralelo fue el relativo a la competencia de los árbitros para aplicar los arts. 85 y 86 del TCE (hoy arts. 81 y 82 del TCE) y, desde luego, para definir las consecuencias de su infracción desde la perspectiva jurídico-privada.
Bajo la que podemos denominar como una "perspectiva tradicional" -hoy superada- se afirmaba que las materias reguladas por normas de orden público no eran susceptibles de arbitraje, en otros términos, que la aplicación de estas disposiciones estaba reservada a las entidades administrativas y a los jueces como órganos permanentes del aparato administrativo del Estado2 . Dada la naturaleza de orden público que se reconocía a las normas de libre competencia, se concluía que su aplicación no podía ser confiada a tribunales arbitrales3 .
Como matices de la tesis anterior se elaboraron otros argumentos para sustentar la no arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia4 . Así, por ejemplo, se afirmaba que al ser normas de orden público no eran susceptibles de disposición y/o transacción y, en consecuencia, que respecto de ellas no podía celebrarse un pacto arbitral. Estrechamente ligado a este argumento, se argüía además que el interés general (orden público económico) protegido a través de las normas de libre competencia, sólo podía quedar en manos de las entidades de carácter administrativo y, en forma excepcional de los órganos judiciales, pero no en manos de jueces privados como los árbitros5.
Existía entonces una marcada desconfianza respecto al uso del arbitraje en el contexto del Derecho de la competencia6. Pese a ello, hay que destacar que ni la Comisión ni los tribunales comunitarios se pronunciaron -en ese momento- en abierto rechazo a la arbitrabilidad de las normas de libre competencia contenidas en el TCE.
Sin embargo, lentamente, en el ámbito de los Estados miembros se empezó a producir una transición desde la "perspectiva tradicional" hacia una visión favorable de la arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia.
A favor de esta tesis, se argumentaba que los árbitros debían disfrutar de las mismas competencias que los jueces porque realizaban las mismas funciones. También se indicaba que para definir la validez de un acuerdo o la responsabilidad de un sujeto, era indispensable que el árbitro pudiese establecer si éste había actuado dentro de la legalidad o en forma contraria a las disposiciones de libre competencia, por lo que cohibir un análisis en este sentido limitaba de forma considerable las ventajas de la celebración de un pacto arbitral.
Además se señalaba que los efectos de la infracción de las normas antitrust, en concreto, la responsabilidad civil, eran un asunto susceptible de arbitraje dado su contenido patrimonial y la capacidad de disposición de las partes respecto de las pretensiones de esta naturaleza. Si bien resultó más complejo este análisis respecto de las nulidades de carácter absoluto, la doctrina arribó igualmente a la conclusión de que los árbitros tenían competencia para pronunciarse sobre esta sanción civil, teniendo en cuenta el efecto directo de las normas de competencia y la responsabilidad de los "jueces" de hacer efectivos los derechos que ellas confieren7.
Este panorama en el ámbito de los Estados miembros daría un giro completo debido a la influencia de la jurisprudencia y la doctrina norteamericana sobre la arbitrabilidad de las normas de libre competencia.
En Estados Unidos, la postura inicial de los tribunales y de la doctrina también había sido la de rechazar la competencia de los árbitros para aplicar las normas antitrust. La sentencia modelo en este sentido se pronunció en el año 1968 en el asunto American Safety contra Maguire. En este fallo, la Corte Federal estadounidense negó la arbitrabilidad de las normas de libre competencia al considerar que su aplicación involucraba la protección del interés general y, eventualmente, la afectación de los derechos de terceros, cuya protección no podía quedar confiada a los árbitros, más aún, teniendo en cuenta que éstos no disponían de los mismos mecanismos y recursos que los jueces nacionales8.
Por casi 20 años esta tesis se repitió constantemente y se vio fortalecida por la doctrina que igualmente se oponía a reconocer el procedimiento arbitral como una vía adecuada de aplicación de las normas antitrust9.
Finalmente, en el año 1985, la Corte Suprema en el asunto Mitsubishi Motors Corp. contra Soler Chrysler-Plymounth Inc10 dispuso que las normas de competencia formaban parte del orden público internacional y, por lo tanto, debían aplicarse en todos los conflictos, tanto si las partes lo habían solicitado, como si los árbitros actuaban por iniciativa propia11.
Tras este fallo, los tribunales estatales reconocieron que los árbitros desempeñan un papel esencial en la aplicación privada de las normas antitrust, y que contribuyen, con los jueces, a mantener el funcionamiento del mercado en condiciones competitivas12.
La sentencia Mitsubishi junto con los fallos que reiteraron su doctrina, se convirtieron en un importante respaldo e impulso al proceso que ya venía gestándose a nivel de los Estados miembros de la UE y que culminaría con el reconocimiento expreso de las competencias de los árbitros para aplicar normas de orden público (y dentro de esta categoría, las normas de libre competencia) así como para definir los efectos jurídico-privados derivados de su infracción13.
Así en efecto sucedió en Francia, donde la Corte de Apelación de París dispuso que los árbitros eran competentes para aplicar normas de orden público, ordenar la reparación de los daños producidos a consecuencia de la vulneración de esta normativa y/o declarar la nulidad de la relación negocial14.
Igualmente ocurrió en el Reino Unido donde, a pesar de no existir una disposición normativa al respecto, se aceptó por un sector importante de la doctrina la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia15.
También en Alemania e Italia, tras intensos debates se reconoció la arbitrabilidad de los asuntos que involucran la aplicación de las normas antitrust16. La Corte de Casación italiana se decantó por esta doctrina al considerar que la libertad de iniciativa económica que reconoce el art. 41 de la Constitución es desde la perspectiva individual un derecho disponible, por lo que resulta procedente remitir para el conocimiento y decisión de los árbitros todos aquellos asuntos relativos a la validez y eficacia del contrato o a las específicas cláusulas que limitan esta libertad económica17.
Esta ola de confianza en el ámbito nacional pronto trasladó sus consecuencias a nivel comunitario, no sólo a la jurisprudencia del TPI y del TJCE sino a las decisiones y regulaciones de la Comisión. Prueba de esta nueva perspectiva es que en las versiones más recientes de los Reglamento de Exención por Categoría (en adelante REC) se han eliminado las normas que imponían a las partes beneficiarias de la exención el deber de notificar cualquier laudo arbitral relativo a la conducta excluida. Así mismo, que en algunos de estos reglamentos, por ejemplo, en el REC n.° 1400/2002, se haya dispuesto como requisito para la concesión de la exención, que las partes hayan acordado que en caso de controversia cualquiera de ellas puede acudir a un experto o mediador independiente18. Y, de manera más reciente, esta perspectiva también ha quedado plasmada en la aceptación del arbitraje dentro del sistema de compromisos y de concentraciones empresariales19. En España, adicionalmente, esta visión positiva del arbitraje ha quedado de manifiesto en el art. 24 f) LDC que asigna funciones arbitrales a la CNC.
Este proceso de aceptación del arbitraje tendría su cúspide en la jurisprudencia comunitaria con ocasión de la sentencia del TJCE de 1° de junio de 1999, asunto C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd. contra Benetton International nv (en adelante fallo o sentencia Eco Swiss). En esta decisión, el TJCE tuvo la oportunidad de establecer algunas de las reglas que rigen la aplicación de las normas de competencia por parte de los árbitros, así como los deberes que competen a los jueces nacionales en el control de la actividad que despliegan aquéllos. Aunque la sentencia no se refirió de manera expresa al tema de las competencias, de su contenido la doctrina mayoritaria ha deducido la aceptación de la aplicación de las normas antitrust por parte de los tribunales arbitrales20.
En este orden de ideas, queda claro que en el contexto nacional e igualmente en el comunitario se avanzó desde el rechazo y la desconfianza respecto del arbitraje hacia la aceptación de este mecanismo y su defensa en el ámbito de la aplicación privada de las normas antitrust21. Prueba de este cambio de perspectiva es que incluso se ha llegado a señalar que tribunales arbitrales con sede en terceros Estados o sometidos al Derecho de países no comunitarios, están obligados a la aplicación de las normas comunitarias de competencia22.
No obstante los aspectos positivos del cambio de tendencia, es preciso señalar que bajo la vigencia del Reg. 17/1962, el arbitraje en materia de Derecho de la competencia estaba sometido a los mismos obstáculos que rodeaban la aplicación judicial de esta normativa23. La competencia que con carácter exclusivo se reconocía a la Comisión en la aplicación del art. 81.3 del TCE era una barrera infranqueable tanto para la acción judicial como para la acción de tribunales arbitrales; unos y otros estaban compelidos a suspender el procedimiento a su cargo hasta que la Comisión se pronunciara sobre la concesión o la negativa de la exención de carácter singular.
La reforma implementada por el Reg. 1/2003 solucionaría estos inconvenientes al eliminar las autorizaciones individuales e implementar un sistema de exención legal y de aplicación descentralizada, en el que los órganos jurisdiccionales cumplen un rol fundamental al disponer de competencias para aplicar de manera íntegra y directa los arts. 81 y 82 del TCE.
Bajo la nueva normativa vigente, los árbitros, al igual que los jueces, pueden aplicar las normas de libre competencia cuando tienen que definir una situación o la titularidad de un derecho de carácter subjetivo y sus efectos (aplicación a título incidental)24. Así, por ejemplo, deberán aplicar estas normas cuando se excepciona como justificación del incumplimiento contractual la nulidad absoluta del contrato por la infracción de los arts. 81 y/o 82 del TCE25. Igualmente, podrán aplicar estas disposiciones a título principal y en forma directa, aunque seguramente esta posibilidad será mucho menos frecuente26.
En ningún caso, las competencias que hoy se reconocen a los árbitros, les habilitan para invadir la órbita de acción de las entidades administrativas. Por el contrario, les está vetado desarrollar las competencias que en exclusiva corresponden a estas autoridades, por ejemplo, la imposición de multas27. Igualmente, están sometidos a los mismos límites que se imponen a los jueces, de manera que no pueden revocar la protección conferida a través de un rec, aunque sí dar aplicación práctica al mismo y/o valorar el alcance que las partes de un determinado acuerdo le han dado a la exención por categoría28.
No obstante los avances que ha supuesto el proceso de modernización, el desarrollo normativo en torno al arbitraje en Derecho de la competencia es aún nulo. El silencio del Reg. 1/2003 y de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, "relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE " (en adelante Comunicación de COJ), plantea serias dudas sobre la igualdad de facultades y recursos entre jueces y árbitros.
En estricto sentido, dos puntos ocupan la atención de la doctrina: en primer lugar, la capacidad de los árbitros para aplicar el art. 81.3 del TCE y, en segundo lugar, la posibilidad de que ellos hagan uso de los mecanismos de colaboración y de cooperación dispuestos para interactuar con la Comisión y las ANC29.
Antes de abocar el estudio de estos dos interrogantes, se hace necesario definir si los árbitros tienen los mismos deberes que los jueces en la aplicación de las normas de libre competencia.
II. Poder o deber de los árbitros de aplicar las normas comunitarias de competencia
Superado el debate sobre la arbitrabilidad, otros cuestionamientos en torno al arbitraje en materia de Derecho de la competencia se han abierto camino como consecuencia de la jurisprudencia del TJCE y del proceso de modernización y privatización de la aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE.
Sería la sentencia Eco Swiss la que abriría formalmente el debate sobre la competencia de los árbitros para aplicar ex-officio los arts. 81 y 82 y el deber de los jueces nacionales de controlar el cumplimiento de la labor desarrollada por los árbitros; sin embargo, el origen de la controversia se sitúa en hechos anteriores a este fallo30.
En efecto, antes de la sentencia Eco Swiss, el TJCE había abordado el tema de la naturaleza y aplicación judicial de las normas de libre competencia en la sentencia de 14 diciembre de 1995, asuntos C-430 y C431 de 1993, Jeroen van Schijndel y otros contra Stichting Pensioenfods voor Fysiotherapeuten (en adelante sentencia o fallo Van Schijndel). En esta decisión, el TJCE dispuso que las normas de competencia comunitarias son normas imperativas, que dada su importancia y las funciones que cumplen, deben ser aplicadas por los jueces nacionales incluso si las partes no las han invocado (aplicación ex-officio), siempre y cuando el Derecho nacional aplicable a la controversia contemple igualmente la aplicación de oficio de las normas imperativas de carácter nacional (principio de equivalencia)31.
El TJCE precisó que en aquellos casos en que las normas procesales de carácter nacional imponen a los jueces un deber de pasividad, esto es, que sólo pueden pronunciarse sobre los hechos y respecto de las pretensiones llevadas al proceso por las partes, este deber de pasividad prima sobre la obligación de los jueces de aplicar ex-officio las normas de libre competencia32. Para el TJCE, el principio dispositivo y la pasividad exigida a los jueces nacionales protegen el derecho de defensa y el adecuado desarrollo del procedimiento, valores éstos frente a los cuales debe ceder la intervención de oficio de los jueces en la aplicación del art. 81 del TCE33.
Sobre estas consideraciones de la sentencia Van Schijndel se planteó la duda de si el deber de aplicar las normas de libre competencia ex-officio también se predicaba de los árbitros y en caso tal, cuáles serían los límites aplicables a ellos en el ejercicio de este deber.
En la sentencia Eco Swiss, el TJCE tendría la oportunidad de abordar por primera vez y en concreto el tema de la aplicación de las normas de libre competencia por parte de los árbitros34.
A través de esta sentencia, el TJCE respondió varios cuestiones prejudiciales planteadas por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos), en el marco de un litigio relativo a la procedencia de un recurso de anulación interpuesto contra dos laudos arbitrales (uno parcial pero definitivo y otro final y de condena). La anulación de los laudos se había solicitado bajo el argumento de que su reconocimiento y ejecución serían contrarios al orden público, toda vez que conferirían valor a un contrato de licencia que era nulo con carácter absoluto por ser contrario al art. 85 del TCE (hoy art. 81 del TCE).
Los cuestionamientos planteados en el recurso de interpretación prejudicial resultaban interesantes, toda vez que durante el trámite del procedimiento arbitral ninguna de las partes había invocado la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Sólo, una vez proferido el laudo, la parte vencida había optado por alegar la infracción del art. 85 del TCE para impedir la ejecución del fallo. Por lo demás, eran interrogantes complejos, en la medida en que las normas procesales aplicables al caso no facultaban a los árbitros para aplicar de oficio las normas comunitarias de competencia35.
Aunque todas las preguntas realizadas por el Hoge Raad der Nederlanden revisten gran importancia, a efectos del tema que ahora abordamos resulta esencial destacar la primera y tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas, cuyo tenor literal es el siguiente:
(…) «1) ¿En qué medida los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen (asuntos acumulados C-430/93 y C-431/93, Rec. pg. I-4705) son aplicables por analogía si, en el caso de un litigio relativo a un convenio de Derecho privado que no es dirimido por los órganos jurisdiccionales nacionales sino por árbitros, las partes no han invocado el artículo 85 del Tratado CE y los árbitros no están facultados, con arreglo a las normas procesales nacionales vigentes, para aplicar de oficio dicha disposición?
(…)
3) ¿Está también obligado a ello el Juez neerlandés, a pesar de las normas procesales neerlandesas definidas en el apartado 4.5 de esta Resolución (según las cuales los árbitros tienen la obligación de no excederse de los límites del litigio y de atenerse a su misión), cuando la aplicabilidad del artículo 85 del Tratado CE ha quedado al margen del procedimiento arbitral y, por tanto, los árbitros no se han pronunciado sobre ella.
En su fallo, el TJCE consideró que su análisis respecto del segundo interrogante36 no hacía preciso ningún pronunciamiento expreso y adicional respecto de los cuestionamientos 1 y 3 citados anteriormente. No obstante, en su análisis, sí que abordó el tema de la función que cumplen los órganos judiciales respecto al control de los laudos arbitrales.
El TJCE resaltó que los jueces nacionales son los encargados de verificar la adecuada interpretación y aplicación de las normas comunitarias por parte de los árbitros37. También destacó que este sistema de control de los laudos debe fundarse en razones de carácter excepcional, con el fin de garantizar la efectividad y utilidad de la institución arbitral38.
En este orden de ideas, teniendo como base el carácter de orden público de las normas comunitarias - respecto al que ya se había pronunciado en la sentencia Van Schijndel39-, el TJCE concluyó que los jueces que conforme a su normativa nacional deben declarar la nulidad de un laudo arbitral por la violación de las normas de orden público interno, también pueden hacerlo por la inobservancia de la prohibición contenida en el art. 81.1 del TCE (principio de equivalencia)40.
Para el TJCE, cuando los jueces nacionales revisan la validez de los laudos arbitrales, tienen el deber de aplicar las normas de libre competencia. Deben verificar que los arts. 81 y 82 del TCE como disposiciones de orden público (tanto en los términos expuesto en el apdo. 36 de la sentencia como en el sentido de la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958) han sido acatadas y respetadas por parte de los árbitros. En el curso de este procedimiento los jueces pueden también plantear ante el TJCE cuestiones prejudiciales de conformidad con el art. 234 del TCE, a fin de garantizar una aplicación adecuada y coherente de las normas comunitarias41.
La interpretación que se ha dado a la sentencia Eco Swiss por parte de la doctrina no ha sido en todos los sentidos positiva. Como lo precisaremos más adelante, para algún sector, este fallo, interpretado de la forma como lo venimos comentando, permite que los jueces nacionales entren a revisar el fondo de los laudos arbitrales y, por tanto, se conviertan en una nueva instancia ante la cual que se debate de nuevo una controversia ya definida.
De otra parte, tal como advertimos, el TJCE no se pronunció de forma expresa sobre las competencias de los árbitros en la aplicación de las normas antitrust. Sin embargo, de las consideraciones y del análisis sobre las facultades de los jueces nacionales respecto del control de los laudos arbitrales, un sector amplio de la doctrina ha considerado que los árbitros también tienen el deber legal de aplicar los arts. 81 y 82 del TCE, tanto si las partes así lo han requerido como con carácter ex-officio42.
El deber asignado a los árbitros se sustenta en primer lugar sobre el principio de la ejecutabilidad de los laudos: si los árbitros deben adoptar laudos que puedan ser aplicados y ejecutados, deberán cumplir con las normas comunitarias como normas de orden público que son, tanto en los casos en que las partes han invocado su aplicación como en el evento en que no lo hayan hecho43. En otros términos, los pactos arbitrales no pueden permitir a los particulares sustraerse de los mandatos establecidos en los arts. 81 y 82 del TCE44. Por lo demás, en caso no aplicar estas normas, tal y como en efecto sucedió en Eco Swiss, el laudo proferido podría ser objeto de anulación.
Otro argumento favorable a la aplicación ex-officio de las normas comunitarias de competencia por parte de los árbitros, es a nuestro juicio el alcance vinculante y general del principio del efecto directo45. Si como lo ha reconocido el TJCE, los arts. 81 y 82 del TCE crean obligaciones y confieren derechos a los particulares que los jueces se encuentran obligados a proteger y garantizar46, es claro que los árbitros -como jueces de carácter privado- también se hallan vinculados por este mandado del TJCE y, por consiguiente, están obligados a proteger los derechos que las normas comunitarias conceden.
Un argumento de más peso y en mayor consonancia con el análisis hecho por el TJCE en la sentencia Eco Swiss, es el de afirmar que las normas de libre competencia comunitarias se imponen a los árbitros en la medida en que hacen parte del orden público comunitario y por esta vía del orden público de los Estados miembros.
No obstante los argumentos anteriores, se discute si la aplicación ex-officio de los arts. 81 y 82 del TCE por parte de los árbitros, no constituye en realidad una trasgresión de los límites establecidos por las partes en el pacto arbitral y por esta vía una violación de la naturaleza privada del arbitraje47.
Mayores argumentos en contra de la interpretación dada a la sentencia Eco Swiss respecto al deber de los árbitros de actuar ex-officio en la aplicación de las normas comunitarias de competencia, se pueden identificar y extraer de las conclusiones que sobre el caso [asunto C-126 de 1997] presentó el AG Antonio Saggio el 25 de febrero de 1999 [vid. Rec. 1999 p. I-03055].
Para el AG Saggio, al igual que los jueces, los árbitros suelen estar sometidos al principio pasividad. Por tanto, sus funciones deben cumplirse dentro del marco de los hechos y las controversias fijadas por las partes. Por esta razón, un laudo que aborda asuntos que no están dentro del marco establecido por las partes puede ser objeto de anulación. Refuerza este argumento, destacando que el arbitraje es una forma de justicia privada en la que tienen especial importancia los principios de autonomía de la voluntad y de pasividad por parte del juzgador48.
Para el AG, a la controversia suscitada entre Eco Swiss - Bulova y la compañía Benetton, han debido aplicarse las conclusiones de la sentencia Van Schijndel49. Esto es, considerar que los árbitros sólo pueden aplicar las normas de competencia cuando éstas han sido invocadas por las partes en conflicto, de manera tal que se garantice el respeto de las normas procesales que establecen la pasividad del juzgador y la efectividad del principio dispositivo50.
Consideró además el AG que no puede imponerse a los árbitros el deber de aplicar las normas comunitarias de competencia ex-officio bajo el argumento de que los jueces pueden hacerlo respecto de las normas nacionales de orden público y con fundamento en lo dispuesto en el art. 10 del TCE (principio de cooperación) [argumentos éstos desarrollados en la sentencia Van Schijndel respecto a la aplicación a cargo de los jueces]. En opinión del AG , la argumentación resulta incorrecta toda vez que el principio de cooperación no se aplica a los tribunales arbitrales dado que éstos no se consideran órganos de los Estados miembro51. Así mismo, para el AG el hecho de que los árbitros no puedan formular cuestiones prejudiciales, antes que justificar su intervención ex-officio aconseja mantener una posición prudente respecto de este punto52.
Para Phillip Landolt, el deber de aplicar las normas de competencia que se deduce de las consideraciones hechas por el TJCE en la sentencia Eco Swiss debe ser matizado, toda vez que depende de las estrictas circunstancias del caso puestas en conocimiento de los árbitros así como de las normas aplicables al desarrollo del procedimiento arbitral y al fondo de la controversia53.
Nazzini, por su parte, acoge algunas de las conclusiones del AG Saggio y señala adicionalmente que la solución al problema de la competencia de los árbitros para aplicar ex-officio los arts. 81 y 82 del TCE, debe buscarse en las normas que regulan el arbitraje internacional más que en las normas de Derecho comunitario54. En este orden, considera que en principio los árbitros tienen limitado su campo de acción por las materias que las partes han sometido a su decisión a través del pacto arbitral. No obstante, reconoce que pueden existir algunas infracciones a las normas de competencia que dada su gravedad generan la ilegalidad de las conductas y la ruptura del orden público internacional, y que, como tales, podrían dar lugar a que los árbitros apliquen las normas de libre competencia de oficio55.
Según Nazzini, para que la intervención ex-officio tenga lugar, los árbitros han debido considerar que en caso de ignorar la infracción de los arts. 81 y 82 del TCE el laudo que podrían adoptar no sería reconocido, ni aplicado e incluso podría ser anulado. Es decir, deberán hacer un juicio atendiendo su deber de adoptar fallos que sean ejecutables. Desde luego, en estos casos, la infracción de los arts. 81 y 82 del TCE ha de ser un hecho evidente, so pena de que la inaplicación de las disposiciones comunitarias no se considere como un incumplimiento de los deberes a cargo de los árbitros.
A nuestro juicio, las conclusiones del TJCE en las sentencias Van Schijndel y Eco Swiss, no dejan duda de que los arts. 81 y 82 del TCE pueden ser aplicados por parte de los árbitros incluso aunque las partes no hayan hecho mención de ellos, dada su naturaleza de orden público y, por ende, su carácter imperativo. Si debiendo aplicarse no lo han sido o se han aplicado de manera incorrecta, los jueces nacionales en el procedimiento de valoración del laudo arbitral pueden anular la decisión, siempre que las normas nacionales les faculten para adoptar decisiones semejantes en los casos de infracción de las normas de orden público internas.
Ahora bien, el problema radica en establecer en qué medida puede el juez nacional entrar a definir que en el procedimiento arbitral era procedente en mayor o menor medida la aplicación de las normas de libre competencia, más aún si las partes no han pretendido la aplicación de estas disposiciones; o en qué medida pueden establecer los jueces que la aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE por parte de los árbitros ha sido incorrecta. A nuestro juicio, éste es el punto más conflictivo y el que ha centrado con razón las críticas formuladas por la doctrina al fallo Eco Swiss. Volveremos más adelante sobre este punto.
A manera de conclusión de este apartado, podemos destacar que aquello que en su momento fue la base de la prohibición del arbitraje, con el paso del tiempo se ha convertido en un factor para defender la arbitrabilidad de las normas de libre competencia y su aplicación ex-officio. Nos referimos a la noción de "normas de orden público", a partir de la cual, inicialmente se estableció la indisponibilidad del contenido de los arts. 81 y 82 del TCE y, por tanto, la reserva de su aplicación a favor de los órganos jurisdiccionales, y que tras las decisiones Van Schijndel y Eco Swiss, se ha convertido en el fundamento del mandato dirigido a los jueces y a los árbitros de aplicar las normas comunitarias aun en los casos en que no existe una petición de parte.
III. Los tribunales arbitrales frente a los jueces nacionales: iguales o distintos en la aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE
Una vez establecido que tanto los jueces como los árbitros pueden aplicar las normas de libre competencia e incluso, que deben hacerlo ex-officio, corresponde dilucidar si unos y otros se encuentran en la misma posición y disponen de las mismas facultades y poderes en el desarrollo de sus funciones.
La falta de regulación en el Reg. 1/2003 y en la Comunicación de COJ respecto a la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los tribunales arbitrales, hacen que la comparación entre las competencias de éstos y las que corresponden a los jueces sea hoy día más necesaria e importante.
Un sector de la doctrina considera que los árbitros, en su calidad de jueces privados, forman parte del modelo de descentralización y aplicación privada de las normas de libre competencia comunitarias56. En este sentido, afirman y defienden que los árbitros disfrutan de las mismas competencias y facultades que los jueces estatales; igualdad que se justifica si tenemos en cuenta que las dificultades que tiene un árbitro ante un asunto que requiere la aplicación de las normas antitrust son las mismas que debe afrontar un juez.
Pese a la igualdad ab initio en cuanto a las funciones que desempeñan, existen en el contexto comunitario y en menor medida en el ámbito nacional, una serie de condiciones que permiten a otro sector de la doctrina defender que entre los jueces y los árbitros existen importantes diferencias que impiden su equiparación en el ámbito de la aplicación privada de los arts. 81 y 82 el TCE57. Adicional a estas condiciones, algunas características propias de la figura del arbitraje también marcan distancia entre las funciones y facultades de los árbitros y aquella asignadas a los órganos judiciales. Estas condiciones y características, a grandes rasgos, son las siguientes:
A. Los árbitros no pueden formular cuestiones prejudiciales al TJCE (art. 234 del TCE)
Conforme lo dispuso el TJCE en la sentencia de 23 de marzo de 1982, asunto 102/1981, Nordsee Deustsche Hochseefischerei GMBH contra Reederei Mond Hochsee-fischerei Nordstern AG & Co. (en adelante sentencia o fallo Nordsee), los árbitros no se consideran "órganos jurisdiccionales" a efectos elevar cuestiones prejudiciales ante el TJCE (art. 234 del TCE)58.
No obstante lo anterior, a efectos de garantizar el respeto de las normas comunitarias de competencia y la necesaria coherencia en su aplicación, se admite que los jueces nacionales pueden colaborar con el tribunal arbitral en la práctica de algunos actos procesales, así como en la interpretación de algunas disposiciones legales59.
Según se estableció en Nordsee y se ratificaría posteriormente en Eco Swiss, también existe la posibilidad de que se formulen cuestiones prejudiciales de manera indirecta, esto es, a través de las cortes nacionales. Esta posibilidad puede tener lugar porque las partes o los árbitros han pedido la intervención de los jueces60, o bien cuando éstos conocen del recurso de anulación o tramitan el reconocimiento y aplicación del laudo arbitral (exequátur), ya que en el curso de estos procedimientos pueden plantear, con fundamento en el art. 234 del TCE, cuestiones de carácter prejudicial ante el TJCE61.
Parte de la doctrina aboga porque se modifiquen las conclusiones de la sentencia Nordsee y, en consecuencia, se permita a los tribunales de arbitraje hacer uso del art. 234 del TCE62. En contra, los detractores de esta idea estiman que razones de buen funcionamiento del sistema judicial comunitario y del recurso de interpretación prejudicial aconsejan que éste se reserve como hasta ahora a los "órganos judiciales". Consideraciones sobre la independencia y confidencialidad de los procedimientos arbitrales refuerzan y justifican esta última línea de opinión63.
B. Los árbitros no están cobijados por el deber de cooperación establecido en el art. 10 del TCE
El art. 10 del TCE establece el deber de los Estados miembros de cooperar con las instituciones comunitarias en la aplicación del Derecho comunitario primario y derivado y a su vez el deber de estas instituciones de brindar a los Estados la ayuda necesaria para el cumplimiento de estos fines.
El deber de cooperar se impone al Estado como ente, así como a los órganos que forman parte de su estructura permanente. Toda vez que los árbitros no forman parte de dicha estructura y sólo ejercen sus funciones de administración de justicia de manera temporal y como resultado de un acuerdo privado, sobre ellos no se impone el deber de cooperación. Por lo tanto, ni ellos están obligados a cooperar ni frente a ellos la Comisión tiene un deber de ayuda o auxilio especial.
C. Los árbitros no tienen lex fori
Para el juez nacional, las normas de libre competencia forman parte de la lex fori a partir de la cual se pueden establecer otras normas aplicables, dado que las normas del foro contienen a su vez normas de conflicto de leyes. Toda vez que los árbitros no tienen lex fori, quedan sometidos a las normas que las partes hayan acordado64.
Así pues, en principio, las normas comunitarias de libre competencia del TCE (arts. 81 y 82), serán aplicables cuando el tribunal se haya constituido dentro de la UE y los árbitros estén sometidos a las normas de un Estado miembro, en la medida en que estas disposiciones hacen parte del orden público tanto comunitario como nacional65.
También estarán obligados a dicha aplicación aunque el tribunal se haya constituido fuera de la UE cuando la ley aplicable al contrato sea la Ley de un Estado miembro. Y, aun si la ley aplicable al fondo del asunto es la un tercer Estado (no miembro), los árbitros estarán obligados a aplicar las normas de libre competencia, si estiman que se trata de normas de orden público estrechamente conectadas con el caso sometido a debate o cuando el laudo arbitral que se proyecta adoptar deba ser reconocido y/o ejecutado dentro del territorio de la UE66.
Por último, habrá que tener en cuenta que las reglas de carácter procesal que rigen la aplicación del art. 81 del TCE dependerán igualmente de la ley aplicable al procedimiento arbitral (Idot y Atanasiu (edits.) (2003: 312-314)).
D. El arbitraje es una forma de administración de justicia sometida a los principios de autonomía privada y pasividad
En el arbitraje, las normas que rigen la resolución del conflicto, esto es, las normas aplicables al fondo de la controversia, son aquellas que han definido las partes o el tribunal arbitral si éstas han guardado silencio al respecto. Igual regla se aplica tratándose de las normas procesales.
Por esta razón, cualquier intervención de las autoridades de competencia y/o cualquier relación de coordinación o cooperación que se establezca con ellas, debe estar expresamente autorizada por las partes o por el tribunal arbitral. Lo contrario atentaría de manera flagrante contra la independencia del tribunal y contra el principio de confidencialidad que preside sus actuaciones (De Groot, Ob. cit.: 183-185).
En la línea que venimos desarrollando, destaca la elaborada opinión de Diederik De Groot, para quien el análisis comparativo entre las competencias y funciones de los árbitros y las que corresponden a los jueces respecto a la aplicación de las normas de libre competencia, debe realizarse a partir de 3 criterios: a) la interpretación literal del Reg. 1/2003, b) el análisis de las herramientas dispuestas en este reglamento respecto a la interacción entre jueces y autoridades de competencia y, c) la relevancia del control ex-post que ejercen los jueces sobre las decisiones arbitrales.
El autor concluye luego de un completo análisis, que los árbitros son competentes para aplicar el art. 81.3 del TCE, que no disponen de los mismos mecanismos de cooperación que los jueces, y que respecto al desarrollo de sus funciones es especialmente relevante el control ex-post realizado por los jueces nacionales. En consecuencia, a pesar de la proximidad de las funciones a su cargo, reconoce que no existe una situación de perfecta identidad entre las facultades de los jueces y las de los árbitros.
Adicional a los anteriores fundamentos y como un argumento de autoridad que separa la aplicación judicial de los arts. 81 y 82 del TCE de aquella que desarrollan los tribunales arbitrales, se destaca la Comunicación de la Comisión de 4 de octubre de 200667. En ella, la Comisión indicó que atendiendo la jurisprudencia del TJCE relativa a la inaplicabilidad a los tribunales arbitrales de los arts. 10 y 234 del TCE, no es posible entender que las funciones que desempeñan los árbitros sean idénticas a las que desarrollan los jueces de conformidad con lo previsto en el Reg. 1/2003 y otras comunicaciones de la Comisión68.
En este orden de argumentos y atendiendo fundamentalmente las conclusiones expuestas por parte del TJCE en el asunto Nordsee, un sector mayoritario de la doctrina considera que no pueden aplicarse a los árbitros los mismos deberes ni concederles los mismos derechos que el Reg. 1/2003 y la Comunicación de COJ consagran a favor los órganos jurisdiccionales nacionales69.
Sobre estas observaciones generales analizamos a continuación la competencia de los árbitros para aplicar el apdo. 3 del art. 81 del TCE, la forma como operan los instrumentos de coordinación y el uso de los mecanismos de cooperación entre la autoridades de competencia (Comisión y ANC) y los tribunales arbitrales.
1. La aplicación del art. 81.3 del TCE por parte de los árbitros
La aplicación del art. 81.3 del TCE es, por sí misma, un hecho controvertido70. También lo es su aplicación por parte de los jueces nacionales dada la complejidad de la norma y la atención que exige verificar en cada caso concreto los supuestos de aplicación de la exención71. Con estos antecedentes, se entiende que la competencia de los tribunales arbitrales para aplicar el art. 81.3 del TCE esté igualmente sometida a un intenso debate.
Aunque el Reg. 1/2003 ha dejado claro que los jueces nacionales pueden aplicar de manera íntegra y directa los arts. 81 y 82 del TCE (arts. 6, 15 y 16 del Reg. 1/2003), nada dice sobre la aplicación de estas normas por parte de tribunales arbitrales. Asimismo guardan silencio al respecto las distintas comunicaciones y directrices que componen el paquete de modernización.
En razón de este vacío regulatorio, se discute si el reconocimiento a favor de los jueces nacionales de competencias para aplicar el apdo. 3 del art. 81 del TCE, es motivo suficiente para aceptar que los árbitros disponen de la misma facultad. Este punto a su vez nos conduce a cuestionar otros tantos, así: ¿cómo debe interpretarse el silencio normativo?, ¿se pueden limitar las competencia de los árbitros a la aplicación de los art. 81.1 y 82 del TCE?, ¿se justifica establecer un trato distinto entre árbitros y jueces respecto a la aplicación del art. 81.3 del TCE?
El principal argumento para negar la competencia de los árbitros para aplicar el art. 81.3 del TCE es el tenor literal de las normas que regulan la aplicación judicial de los arts. 81 y 82 del TCE. Los arts. 6, 15 y 18 del Reg. 1/2003 aluden expresamente a los "órganos jurisdiccionales nacionales", que conforme lo dispone el punto 1 de la Comunicación de COJ son "(…) aquellos juzgados y tribunales de un Estado miembro de la UE que pueden aplicar los artículos 81 y 82 CE y están autorizados a presentar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de conformidad con el artículo 234 CE". (La negrita es nuestra).
Si tenemos en cuenta que los árbitros no pueden presentar cuestiones prejudiciales (sentencia Nordsee) habremos de concluir que no son "órganos jurisdiccionales" en el sentido dispuesto por la Comunicación de COJ . Por lo tanto, no serían destinatarios de las disposiciones del Reg. 1/2003 ni tampoco de lo dispuesto en la Comunicación de COJ o en la Comunicación de la Comisión de 24 de abril de 2004, relativa a las Directrices para la aplicación del apdo 3 del artículo 81 del TCE (2004/C 101/08).
Bajo esta línea de interpretación, que parte del tenor literal de las normas y del silencio regulatorio respecto al arbitraje, se podría concluir que los árbitros no tienen competencia para aplicar el art. 81.3 del TCE; en otros términos, que sólo las ANC y los órganos judiciales están facultados para hacerlo.
Sin embargo, la conclusión que arroja una interpretación sistemática y no literal de las normas es completamente distinta. Un análisis en conjunto de la reforma (Reg. 1/2003 y paquete de modernización), así como de la situación existente bajo la vigencia del Reg. 17/1962 respecto a la competencia de los árbitros para aplicar las normas de libre competencia, nos permite concluir y defender que los tribunales arbitrales pueden aplicar -al igual que los jueces- los arts. 81 y 82 del TCE de manera directa e íntegra:
Sea lo primero señalar que el art. 6 del Reg. 1/2003 y otras normas referentes a la coordinación y cooperación entre los jueces y las ANC , deben interpretarse de conformidad con los objetivos del proceso de modernización y, más específicamente, con los fines de la descentralización y privatización de la aplicación de las normas antitrust72. Una interpretación coherente de este conjunto normativo arroja como resultado que la aplicación privada es el eje del nuevo orden del Derecho antitrust europeo, del que forman parte esencial los tribunales arbitrales cuando aplican las normas comunitarias de competencia.
Así pues, una interpretación literal del art. 6 del Reg. 1/2003 se debe descartar pues además de restar efectividad a los objetivos de la reforma, podría conducir a negar -como en una primera fase- la arbitrabilidad de las normas de libre competencia73.
Adicionalmente, si tenemos en cuenta que bajo el Reg. 17/1962 no se establecían diferencias entre la aplicación a cargo de los jueces y de los árbitros, de manera tal, que unos y otros podían aplicar los arts. 81.1, 81.2 y 82 del TCE; no se encuentran razones por las cuales debería ahora -bajo la vigencia del Reg. 1/2003-trazarse una línea de separación entre estas dos formas de aplicación privada, más aún, cuando tanto los jueces como los árbitros cumplen las mismas funciones de administración de justicia74.
Por lo demás, razones de especialidad indican que la interpretación literal es equivocada. Si tras intensos debates se ha admitido que los jueces tienen capacidad de aplicar el art. 81.3 del TCE y de realizar todo el proceso de valoración y de balance concurrencial de una conducta restrictiva; con mayor razón deberían reconocerse tales facultades a los árbitros, que como jueces privados disponen de mayor especialización y dedicación para verificar el cumplimiento de los requisitos de exención75.
El efecto directo del art. 81.3 del TCE es un argumento más para defender que su aplicación directa corresponde por igual a los jueces y a los árbitros. Es cierto que un sector de la doctrina considera -a nuestro juicio erradamente- que esta norma no cumple los requisitos para ser aplicada de manera directa76; sin embargo, el tenor literal de las normas y la jurisprudencia comunitaria ha reconocido lo contrario77.
Tampoco tendría sentido exigir a los árbitros la suspensión del procedimiento a su cargo cuando tuvieren que aplicar el art. 81.3 del TCE, o imponer a las partes el deber de requerir la anulación del laudo en los casos en que el tribunal ha basado su decisión en la aplicación o inaplicación de esta norma (Lomas, Ob. cit.). Estas diferencias entre el proceso judicial y arbitral crearían una desigualdad que desincentivaría el uso de la segunda. El trato desigual sería, además, contrario a las características propias del arbitraje tales como el carácter privado, la especialidad y la celeridad.
De otra parte, es preciso considerar que la falta de regulación es siempre un factor de interpretación ambiguo, por lo que no es argumento suficiente para rechazar la competencia de los árbitros para aplicar el art. 81.3 del TCE78. De hecho, el silencio normativo del Reg. 17/1962 no impidió que bajo su vigencia se reconocieran a los árbitros las mismas competencias que a los jueces nacionales79.
En nuestra opinión, ninguna de las condiciones regulatorias y de las características propias del arbitraje justifica que se excluyan del ámbito de competencias de los árbitros, la aplicación del apdo. 3 del art. 81 del TCE. Esta norma, tal como era el objetivo del proceso de modernización, exige ser interpretada y aplicada de manera conjunta con el apdo. 1 del mismo artículo, pues en ello consiste precisamente el sistema de exención legal, el cual se impone a todas las autoridades, tanto administrativas como judiciales.
Así las cosas, consideramos que los árbitros al igual que los jueces son competentes para aplicar el apdo 3 del art. 81 el TCE 80. Además, estimamos que las orientaciones que se han dado a los jueces a través de las Directrices para la aplicación del apdo 3 del art. 81 del TCE, aunque no sean vinculantes para los tribunales arbitrales, sí que pueden orientar el desarrollo de sus funciones en este punto.
2. La operatividad de los mecanismos de cooperación y coordinación entre las autoridades administrativas y los tribunales de arbitraje
Los jueces, junto con los tribunales arbitrales, adelantan la aplicación privada de las normas de libre competencia. En este sentido, les corresponde adoptar las medidas necesarias para proteger los intereses y derechos de los particulares; así, por ejemplo, pueden pronunciarse sobre la nulidad absoluta de los acuerdos restrictivos, la responsabilidad civil de los infractores y, en algunos casos, según sean las circunstancias, pueden adoptar las medidas cautelares pertinentes.
En el desarrollo de sus competencias, la acción de los jueces y/o de los árbitros puede tener carácter exclusivo, o puede coincidir con la acción a cargo de las autoridades de competencia a las que corresponde la salvaguarda del interés público (Comisión y ANC ).
Ante la posibilidad de que sobre unos mismos hechos concurran las acciones de diversas autoridades, el Reg. 1/2003 y la Comunicación de COJ han dispuesto una serie de mecanismos que permiten coordinar la gestión de las autoridades administrativas con las que desempeñan los jueces. Igualmente han dispuesto a cargo de cada una de las autoridades el cumplimiento de unos deberes recíprocos de cooperación81.
Ahora bien, el interrogante que se plantea a continuación es si los mecanismos de coordinación y cooperación con los jueces también resultan aplicables a los tribunales arbitrales.
Sobre la base de las diferencias establecidas entre los jueces y los tribunales arbitrales (vid. apdo. 3 supra), un sector importante de la doctrina considera que los árbitros no disponen de los mismos instrumentos de coordinación y cooperación que rigen las relaciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades de competencia (vid. arts. 15, 16 del Reg.1/2003 y Comunicación de COJ )82.
No obstante lo anterior, la mayoría de los autores coinciden en la necesidad de establecer algunos mecanismos que permitan coordinar las acciones de los tribunales arbitrales con las funciones que cumplen las autoridades de competencia. En este sentido, se propone que operen mecanismos análogos a los previstos en el Reg. 1/2003, pero adaptados a las características y las finalidades propias de los procedimientos arbitrales83.
Si el fin de los instrumentos de coordinación y de cooperación es evitar que se produzcan decisiones contradictorias entre las distintas autoridades y, por consiguiente, lograr una aplicación coherente de las normas de competencia84, parece lógico que la operatividad de estos mecanismos no se limité a las relaciones que se establezcan con los jueces nacionales, sino que además se extiendan a las relaciones entre la Comisión, las ANC y los tribunales arbitrales, no bajo la misma forma, dadas las diferencias ya admitidas, pero sí de una manera semejante.
En opinión de Nazzini, la efectiva aplicación de los instrumentos de coordinación y cooperación entre los tribunales arbitrales y las autoridades de competencia, depende por una parte, de la flexibilidad del procedimiento arbitral y, de otra, del deber que tienen los árbitros de adoptar decisiones que sean aplicables. Estos dos factores interactúan al momento en que el árbitro aplica un test de probabilidad de la anulación o inaplicación del laudo85. Si el test es positivo, es decir, si existe un riesgo efectivo de que su decisión sea anulada o no reconocida, deberá adoptar todas las medidas necesarias para evitarlo, entre otras, podrá solicitar y aceptar la cooperación de las autoridades administrativas en el suministro de información, podrá optar por suspender el procedimiento a su cargo o conferirles a las decisiones administrativas efectos vinculantes, etc. Contrario sensu, si la respuesta al test es negativa, los árbitros deberán aplicar las normas de competencia sin necesidad de que opere ningún mecanismo de cooperación.
Abordaremos en forma suscinta los mecanismos de coordinación y seguidamente los mecanismos de cooperación que podrían ser aplicables en el contexto de las relaciones entre los árbitros y las autoridades de competencia, tomando como punto de referencia aquellos que aplican a los jueces nacionales:
a. Mecanismos de coordinación
Conforme lo dispone el art. 16 del Reg. 1/2003, cuando los jueces se pronuncian sobre la aplicación de las normas comunitarias de competencia, no pueden pronunciarse en contra de lo ya decidido por la Comisión e, igualmente, deben evitar adoptar decisiones que pueden ir en contra de aquellas ya previstas por el órgano comunitario. En cambio, la Comisión dispone de plena autonomía para decidir sobre un caso, aun si existe un fallo judicial previo sobre los mismos hechos. Así pues, en el ámbito de la coordinación entre la Comisión y los jueces aplican dos principios: la regla de supremacía de las decisiones de la Comisión y el principio de independencia de la Comisión frente a las decisiones adoptadas por los jueces86.
Tratándose de las relaciones con los tribunales arbitrales, lo primero que hay que señalar es que las decisiones de la Comisión no son vinculantes para los árbi-tros. No obstante, si ya existe una decisión comunitaria, en principio ésta debería considerarse como evidencia e, incluso, en algunos casos como obligatoria, a efectos de que el laudo arbitral se pudiese reconocer y aplicar sin ningún problema87.
Desde luego, esta reflexión es aplicable en la medida en la que el tribunal arbitral esté sometido a las normas comunitarias y en esta medida deba acatar lo dispuesto en los arts. 81 y 82 del TCE como normas de orden público comunitario y nacional.
Para el profesor Komninos (Ob. cit.: 230 y ss.), en este ámbito deberían operar plenamente las reglas de coordinación. Aunque reconoce que el tribunal arbitral no está jurídicamente vinculado por la regla de supremacía, considera que en caso de existir una decisión de la Comisión sobre los mismos hechos, los árbitros deberían ser muy cautelosos al adoptar su fallo. En otros términos, aunque teóricamente el laudo pudiese contradecir el fallo de la Comisión, en opinión de este autor, los árbitros deberían tener en cuenta los problemas de inseguridad jurídica que puede ocasionar su decisión y los inconvenientes que se suscitarían al momento de tramitar el reconocimiento y la aplicación del laudo arbitral.
A nuestro juicio, es claro que el art. 10 del TCE no se aplica a las relaciones establecidas con los árbitros; sin embargo, los restantes argumentos que fundamentan el carácter prevalente de las decisiones de la Comisión, sí. Por ejemplo, la necesidad de garantizar una aplicación coherente del Derecho comunitario, la de establecer vías adecuadas para una aplicación privada de las normas de libre competencia, los principios de seguridad y certeza jurídica y las funciones que como órgano supremo en materia de competencia se confían a la Comisión.
En consecuencia, a nuestro juicio, una vez adoptada o prevista una decisión por parte de la Comisión, los árbitros deben atender, considerar y valorar su alcance aunque no estén vinculados por ella. Desde luego, esto dependerá de que las partes hayan aludido a las normas comunitarias en el procedimiento, o bien a la decisión (prevista o ya adoptada) de la Comisión, o al hecho de que los árbitros, a pesar del silencio de las partes, hayan reparado en la existencia de un procedimiento administrativo comunitario.
Aparte de las decisiones relativas a la infracción de las normas de competencia y al igual que respecto de los órganos jurisdiccionales nacionales, otro tipo de decisiones de la Comisión podrían surtir efectos probatorios considerables sobre los árbitros. Nos referimos en concreto a las decisiones sobre compromisos88, a las declaraciones de inaplicabilidad y las decisiones de clemencia. Aunque todas ellas, en principio, están llamadas a surtir efectos en el ámbito público-administrativo, sus observaciones y valoraciones pueden servir al análisis de los hechos a cargo de los árbitros.
Respecto a los efectos que pueden surtir sobre los tribunales arbitrales las decisiones adoptadas por las ANC , es a nuestro juicio indispensable analizar las normas de cada Estado miembro e igualmente las normas procesales y sustanciales que rigen el procedimiento arbitral, a efectos de establecer si las decisiones administrativas tienen o no reconocidos efectos vinculantes, y si en tal caso, la regla se aplica sólo respecto a los jueces o resulta posible su extensión a los tribunales arbitrales89.
En todo caso, atendiendo el fundamento y el origen del arbitraje, así como las ventajas que tiene su tramitación respecto de los procedimientos judiciales, en principio, no resulta razonable considerar -y de hecho no existe ninguna disposición que lo establezca- que las decisiones de las ANC son vinculantes para los árbitros. Cuestión diferente es que tal decisión pueda considerarse como una evidencia importante o que los árbitros motu propio decidan conferirle carácter vinculante a fin de que su decisión sea reconocida y consonante con la aplicación administrativa de las normas de competencia.
Por último, consideramos que la Comisión goza de autonomía para asumir competencias y fallar, independientemente de que los hechos hayan sido debatidos y decididos -total o parcialmente- por parte de un tribunal de arbitraje (principio de independencia)90.
Respecto a la suspensión del procedimiento arbitral como mecanismo para garantizar la efectividad del principio de supremacía y la adopción de decisiones no contradictorias con aquellas previstas por parte de la Comisión, la situación es también objeto de controversia.
Ab initio, la suspensión del trámite arbitral parecer chocar con los principios que orientan este tipo de procedimientos, entre otros, la autonomía de las partes, la independencia de los árbitros, la celeridad y, sobre todo, el carácter temporal de sus competencias.
Para Nazzini, la suspensión será procedente en tanto las partes acuerden su aplicación o los árbitros la estimen necesaria91. En su opinión, la capacidad de los árbitros para implementar esta medida dependerá de que las reglas establecidas por las partes o aquellas que ellos hubieren previsto -por tener dicha capacidad- lo permitan. Dependerá asimismo del resultado que arroje el test relativo a la mayor o menor probabilidad de que el laudo sea anulado en caso de que no se suspenda el procedimiento y no se considere la decisión administrativa92.
Por su parte, Phillip Landolt aprecia que los valores que se protegen a través de la suspensión de los procedimientos judiciales cuando se encuentra pendiente una decisión de la Comisión o de una ANC , son los mismos que habría lugar a considerar y amparar cuando la aplicación privada corresponde a los tribunales de arbitraje93. Desde luego, y en consonancia con la opinión de Nazzini, este autor estima que es necesario revisar la obligación de suspensión a la luz de las características propias del procedimiento arbitral, en especial su naturaleza privada e independiente e igualmente la autonomía de las partes en su orientación y conducción (Landolt, Ob. cit.: 276, apdo. 8-79).
Nos unimos a estas opiniones, dado que los objetivos perseguidos con la suspensión del procedimiento arbitral son los mismos que aplican a los trámites judiciales. En este orden, consideramos procedente la suspensión, pero sólo en la medida en que exista un riesgo efectivo de que el laudo puede llegar a contradecir la decisión que se proyecta adoptar, y siempre que las partes hayan dado su autorización manifiesta a la suspensión o los árbitros dispongan de la autonomía suficiente para decidir su práctica.
b. Mecanismos de cooperación
Respecto a los instrumentos de cooperación, resulta necesario examinar si las reglas dispuestas en el art. 15 del Reg. 1/2003 y en los apdos. 15 a 41 de la Comunicación de COJ se pueden extender sin más a los tribunales arbitrales, si en cambio, podría ser necesaria su adaptación o, por el contrario, deberían diseñarse algunos mecanismos especiales de cooperación entre los árbitros y las autoridades de competencia.
Según lo establecen las normas comunitarias, los mecanismos de cooperación operan en doble vía: (i) De la Comisión para con los jueces y (ii) De los jueces para con la Comisión. Dentro del apdo (i) encontramos: el suministro de información y documentos por parte de la Comisión, la elaboración de dictámenes y la intervención del órgano comunitario -o de las ANC - en calidad de amicus curiae dentro de los procedimientos judiciales. En el apdo. (ii) se encuentran: la obligación de los jueces de enviar copia de las sentencias que involucran la aplicación de las normas de competencia, la de suministrar la información necesaria para que la Comisión o las ANC puedan intervenir como amicus curiae y, por último, la de colaborar con el órgano comunitario en la práctica de algunas diligencias de inspección y recaudo de pruebas.
El Reg. 1/2003 y la Comunicación de COJ no regulan el deber de cooperación recíproco entre la Comisión y los tribunales arbitrales. En todo caso, parece razonable admitir que en la medida en que los árbitros administran justicia -aun cuando solo sea con carácter temporal- y aplican las normas comunitarias de competencia, también deberían estar facultados para solicitar la cooperación de la Comisión y para brindarla si ello resulta necesario. Este análisis es válido ya que las razones y los fines que mueven a los jueces a requerir la cooperación de la Comisión y/o de las ANC son los mismos que afectan y pueden beneficiar la actividad realizada por los árbitros.
En general, respecto a la operatividad de los mecanismos de cooperación entre la Comisión y los tribunales arbitrales, la doctrina conserva la misma línea de opinión que respecto de los mecanismos de coordinación. Así pues, en principio niega su uso en razón de las características propias del procedimiento arbitral y de sus diferencias con la aplicación de las normas de competencia a cargo de los jueces; pero, seguidamente, reconoce que en algunos supuestos excepcionales es necesaria su aplicación y, para ello, su adaptación94.
Una de las formas de cooperación a las que la doctrina le reconoce especial utilidad se refiere a la posibilidad de requerir la colaboración de la Comisión en el suministro de información sobre los asuntos que han sido sometidos a conocimiento del tribunal de arbitraje95.
Junto a este suministro de información general, la Comisión puede proveer al tribunal de los documentos y evidencia que ha sido obtenida en el desarrollo de los procedimientos administrativos96.
En estos casos, la colaboración debe producirse a iniciativa de los árbitros, siempre que la ley que rige el procedimiento y el desempeño de sus funciones lo permita, y siempre además que las partes no hayan celebrado un pacto en contrario. También podría producirse cuando las partes en conflicto actúan de mutuo acuerdo, bien sea dejando abierta esta posibilidad desde la suscripción del pacto arbitral o bien sea que lo acuerden en el curso del procedimiento97.
En todo caso, es preciso señalar que el tribunal no estará vinculado por la información que le provee la Comisión ni por el concepto que ésta emite en relación con los hechos objeto de debate, pero, desde luego, podrá servirse de ellas para orientar su labor (Komninos, Ob. cit.: 381).
Dos obstáculos importantes se oponen al funcionamiento de esta forma de cooperación. Por un lado, los límites que se imponen al uso de la información obtenida por la entidad administrativa, esto es, el respeto de la finalidad con que fue recaudada la información, la cual impide en principio que sea utilizada con objetivos distintos. Y, de otra parte, el deber de secreto sobre la información que recaudan las autoridades de competencia en el desarrollo de sus funciones.
Respecto de este último problema, en nuestra opinión, resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el apdo. 23 de la Comunicación de COJ . Por lo tanto, cuando la Comisión suministre información sometida a secreto debe constatar que se cumplen las garantías establecidas en el art. 287 del TCE98. Asimismo, al igual que en las relaciones establecidas con los jueces, se podrá negar a suministrar la información si los árbitros no pueden garantizarle la adecuada protección de la información que está bajo secreto empresarial, o cuando ello sea necesario para salvaguardar los intereses de la Comisión o para evitar interferencias en su funcionamiento e independencia99. En ningún caso podrá desvelar la información que se hubiese suministrado al órgano comunitario en desarrollo del programa de clemencia.
Otros de los mecanismos de cooperación son los dictámenes que la Comisión elabora sobre aspectos de hecho o de derecho relativos a la aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE. El funcionamiento de este mecanismo es mucho más complejo en el ámbito del arbitraje que en el judicial. Como en el supuesto anterior, su solicitud puede ser formulada tanto por el tribunal arbitral -estando autorizado para ello- como por las partes100.
El problema fundamental de la operatividad de este mecanismo reside en que la información que los árbitros deben suministrar para efectos de que la Comisión elabore su dictamen, puede llegar a emplearse en procedimientos administrativos de carácter sancionador. En otros términos, el inconveniente es que el experto -en este caso, la Comisión- no es un tercero completamente independiente, sino que es la autoridad que tiene dentro de sus funciones vigilar el respeto y el cumplimiento de las normas de libre competencia, lo que puede suponer para las partes el riesgo de afrontar procedimientos y sanciones de carácter administrativo. Adicionalmente, el suministro de la información por parte de los árbitros a la Comisión podría resultar problemático en la medida en que atenta contra la confidencialidad de estos procedimientos.
Respecto a la posibilidad de que la Comisión intervenga dentro de los procedimientos arbitrales en calidad de amicus curiae, la opinión de la doctrina se halla dividida100. Quienes se muestran favorables a la aplicación de este mecanismo en el ámbito de los procedimientos arbitrales, consideran que es procedente cuando las partes así lo han acordado (antes o durante el procedimiento) o cuando no existiendo acuerdo entre ellas, los árbitros, de conformidad con las normas procesales que rigen sus funciones, así lo autorizan102.
En este punto al igual que en el relativo a los dictámenes es especialmente conflictivo el suministro de información por parte de los árbitros a la Comisión o a las ANC, dado el riesgo que esto supone desde la perspectiva administrativo-sancionadora. Nada impide que la Comisión o la ANC una vez recibida la información pertinente, además de presentar las observaciones que consideren relevantes, inicie en contra de las partes una investigación por la presunta infracción de los arts. 81 y 82 del TCE y/o de las normas nacionales103
Respecto al mecanismo de cooperación que consiste en la remisión de las decisiones adoptadas, es preciso destacar que su operatividad respecto de los tribunales arbitrales es nula. No existe a nivel nacional ni comunitario un control sobre los laudos que aplican los arts. 81 y 82 del TCE y/o las normas nacionales de competencia.
La recopilación de los laudos arbitrales suele ser un hecho que depende de las instituciones y centros de arbitraje, por lo que no puede imponerse a los Estados miembros una obligación de control en este punto. Hay que tener en cuenta que en atención a las características propias de los procedimientos arbitrales, en muchos casos los laudos no se publican, quedando limitado su conocimiento a las partes y a los árbitros.
Por último, es preciso considerar que además de las tradicionales vías de cooperación referidas en la Comunicación de COJ y en el Reg. 1/2003, los árbitros al igual que los jueces se pueden beneficiar de las declaraciones no vinculantes de la Comisión sobre la política de competencia, hechas por ejemplo en las Comunicaciones, las Directrices, o en el Informe Anual de la Comisión. De esta manera pueden propender porque su fallo se ajuste a derecho y no sea anulado (Landolt, Ob. cit.: 239-240, apdos. 8-05 y 8-06).
En nuestra opinión, el estudio y análisis que realiza la doctrina sobre la procedencia y aplicación de los mecanismos de coordinación y cooperación entre las autoridades de competencia (Comisión y ANC ) y los tribunales arbitrales, tiene como fundamento principal la identidad de funciones y de necesidades que jueces y árbitros tienen que enfrentar cuando intervienen en la aplicación privada de las normas de libre competencia.
Ahora bien, a nuestro juicio, constituye un error pretender trasladar y aplicar cada uno de los mecanismos establecidos en el Reg. 1/2003 y en la Comunicación de COJ al ámbito de las relaciones establecidas por la Comisión y/o las ANC con los tribunales arbitrales. Las particularidades de este mecanismo alterno de solución de conflictos exige que en las relaciones de coordinación entre árbitros y autoridades de competencia se dispongan mecanismos especiales o se adapten los ya previstos, con el fin de que no se desnaturalice la figura ni se desincentive su uso.
La autonomía de las partes para definir las normas que deben regir el funcionamiento del tribunal o para dejar este aspecto en manos de los árbitros, puede dar lugar a que ninguno de los mecanismos de cooperación -que se regulan respecto de la aplicación judicial- sean operativos en el contexto del arbitraje o que su aplicación sea contraria a los fines de este mecanismo. Esto exige que la Comisión emprenda la tarea de establecer, a través de una Comunicación, los principios que deberían orientar una fluida comunicación y cooperación entre árbitros y autoridades administrativas.
Finalmente, dada la importancia del arbitraje, sería conveniente que las ANC adoptaran algunas iniciativas respecto a la recopilación de los laudos relativos a los arts. 81 y 82 del TCE.
IV. El control judicial de la actividad realizada por los árbitros
Según la interpretación mayoritaria dada por la doctrina a la sentencia Eco Swiss, los árbitros tienen el deber de aplicar las normas de competencia tanto si las partes las han invocado como fundamento de sus pretensiones y excepciones, como si ellas han guardado silencio al respecto104.
Con independencia de las críticas que esta interpretación puede suscitar, de los argumentos dados por el TJCE se desprende que el cumplimiento de este deber a cargo de los árbitros se encuentra estrechamente ligado al control que los jueces nacionales realizan sobre el desempeño de sus labores y decisiones. Este control, denominado como second look, es en realidad un mecanismo excepcional que permite revisar si las normas de orden público han sido aplicadas por los árbitros de manera efectiva, adecuada y coherente105.
Según el TJCE, es precisamente en este procedimiento de control, que los jueces nacionales deben verificar -incluso de oficio- si los árbitros han aplicado las normas comunitarias de libre competencia y, en caso tal, si lo han hecho de forma correcta106. Si las normas no han sido aplicadas o lo han sido pero de forma incorrecta, se podrá anular el laudo arbitral siempre y cuando las normas internas también prevean la anulación por la infracción de las normas de orden público de carácter nacional (principio de equivalencia)107. Igualmente, en estos casos, el juez nacional podrá negar el reconocimiento y ejecución del laudo, al ser éste contrario al orden público comunitario e interno.
La efectividad del second look depende de las normas procesales de carácter nacional (principio de autonomía procesal), de manera que, por ejemplo, la intervención del juez solo es posible si el laudo arbitral ha sido objeto de impugnación, lo que a su vez dependerá de que se cumplan una o varias de las causales extraordinarias previstas en la ley108. Asimismo, las facultades de los jueces y su alcance también se encuentran sujetas al Derecho procesal de carácter nacional.
Un sector de la doctrina considera que los argumentos de la sentencia Eco Swiss permiten que la impugnación del laudo se convierta en una nueva instancia de revisión de la controversia y de la solución dada por lo árbitros109, vulnerándose de esta forma la esencia misma de la doctrina del second look110. Se afirma que las competencias que se reconocen a favor de los jueces son tan amplias, que la sentencia comunitaria erróneamente abre las puertas a la revisión de fondo de los laudos arbitrales, perjudicando la efectividad del arbitraje y el principio de seguridad jurídica.
Por estas razones, se propone establecer límites al escrutinio que deben realizar los jueces nacionales en el proceso de revisión de los laudos. El primero y más obvio es que los jueces nacionales solo están obligados a constatar el cumplimiento de las normas comunitarias de competencia, en la medida en que estas disposiciones sean aplicables al caso111. En segundo lugar, podrán hacerlo cuando la inaplicación de las disposiciones comunitarias por parte de los árbitros sea un fallo evidente; en caso contrario, no podrán volver sobre la controversia para analizar la conducta, pues ello simplemente excedería sus facultades. En otros términos, los jueces no podrán imputar a los árbitros un incumplimiento de su deber, cuando de los hechos del caso no resultaba manifiesta la necesidad de aplicar los arts. 81 y/o 82 del TCE, lo que será muy difícil de establecer en caso de que las partes hayan guardado silencio sobre la aplicación de estas disposiciones112.
Si las normas han sido aplicadas, el juez deberá limitarse a verificar que los argumentos del tribunal arbitral son suficientes, sin juzgar la corrección de los efectos o consecuencias que los árbitros derivan de la infracción o del cumplimiento de las normas de competencia113.
Conforme lo ha destacado el TJCE en varias de sus decisiones, en el curso de este procedimiento de control, los jueces disponen de una valiosa herramienta de interpretación del Derecho comunitario, que es su capacidad de formular cuestiones prejudiciales114. Además, en su calidad de órganos estatales disponen asimismo de los mecanismos de coordinación y cooperación regulados en el Reg. 1/2003 y en la Comunicación de COJ (Nazzini, Ob. cit.: apdo. 11.09).
La controversia relativa a las facultades de los jueces en los procedimientos de ejecución y/o anulación de laudos arbitrales se ha avivado como resultado de algunas sentencias de tribunales nacionales en las que se han establecido límites importantes a dichas competencias. Destacan especialmente las consideraciones realizadas por la Corte de Apelación de París en la sentencia de 18 de noviembre de 2004, pronunciada en el asunto Thalès Air Defence sa contra Euromissile GIE et al (en adelante sentencia Thalès)115.
En este asunto, al igual que en Eco Swiss, las partes no habían hecho mención a las normas de competencia en el procedimiento arbitral. Concluido éste, la empresa Thalès (parte vencida en el procedimiento) alegó dentro del recurso de apelación, que la ejecución del laudo era contraria a las normas de orden público, en concreto al art. 81 del TCE.
La Corte de Apelación, bajo la aplicación de los arts. 1502-1505 del Código de Procedimiento Civil francés, estimó que solo es contrario al orden público el laudo que se produce en manifiesta violación de una norma legal o de un principio fundamental; siendo en todo caso necesario acreditar que tal violación ha sido además flagrante, efectiva y concreta. Toda vez que en el proceso la parte apelante no había demostrado estas características, la Corte desestimó su recurso y, en consecuencia, el laudo conservó plena validez. Recordó la Corte de Apelación que las normas de competencia no pueden convertirse en un instrumento para afectar el desarrollo del proceso arbitral ni para entorpecer sus beneficios116.
Para quienes tienen una opinión favorable sobre el alcance de las conclusiones de la sentencia Eco Swiss, el fallo de la Corte de Apelación francesa es totalmente desafortunado, pues se separa de la línea de interpretación seguida por el TJCE y, además, porque los argumentos que emplea para mantener la vigencia del laudo impugnado son insuficientes117.
Otros, en cambio, señalan que la sentencia Thalès no solo es correcta sino que además implica un importante avance ya que garantiza el respeto del contenido de los laudos arbitrales y en esta medida protege la institución arbitral118. Estamos frente a lo que Miguel Gómez Jene (Ob. cit.: 144) considera un "(…) interesante conflicto entre dos principios procesales: el control de conformidad con el orden público y la prohibición de revisión del fondo del laudo arbitral".
En la misma línea de la sentencia Thalès, destaca también el fallo de la House of Lords en el conflicto entre Lesotho Highlands Development Authority contra Impregilo S.p.A. en el que de nuevo se negó la revisión de fondo de la decisión arbitral (Mourre y Radicati Di Bronzolo, Ob. cit.: 176, 178-179). En este fallo, la Casa de los Lores reconoció la independencia del sistema arbitral y su autonomía respecto de los sistemas nacionales de administración de justicia. Recordó además que los posibles errores de derecho en que hayan podido incurrir los árbitros no son una razón suficiente para revisar el laudo arbitral y mucho menos para alterar el fondo del mismo.
Los avances logrados con estos dos fallos, en opinión de Malexis Mourre y Luca G. Radicati di Bronzolo, se han venido abajo con la sentencia dictada por la Corte de Apelación de La Haya de 24 de marzo de 2005. En este caso, el juez nacional retomó la argumentación original de Eco Swiss y negó el reconocimiento del laudo arbitral al considerar que el contrato de licencia cuyo cumplimiento envolvía la controversia entre las partes era contrario al art. 81 del TCE no estaba amparado por el REC 240/1996 -vigente para el momento de aplicación del contrato- ni tampoco era susceptible de una exención singular119.
A nuestro juicio, los límites impuestos por las normas procesales nacionales a las competencias del juez cuando éste revisa el laudo arbitral son una expresión del principio de autonomía procesal que en el contexto comunitario se reconoce a los Estados miembros. En este orden no solo resultan válidas sino además necesarias.
La prohibición de la revisión de fondo de los laudos arbitrales garantiza el respeto de los fallos y la estabilidad de este mecanismo de solución de controversias. La revisión deber ser siempre excepcional y en ningún caso debe afectar la valoración de los hechos que ha realizado el árbitro. En este contexto, el examen sobre la inaplicación de las normas de libre competencia o sobre su aplicación errada no puede suponer un nuevo juicio sobre los hechos. Los jueces parten de un fallo que en principio se presume válido y a partir del cual deben constatar el cumplimiento de las normas de orden público (categoría de las que hacen parte las normas de libre competencia). Tal valoración se hará siempre que la aplicación de las normas haya resultado imperativa por su obviedad o porque las partes hayan hecho uso de ellas.
Por último, un punto que a nuestro juicio debería ser definido y que serviría como límite a las competencias de los jueces cuando controlan la validez de los laudos arbitrales, sería el de exigir que la violación de las normas de competencia haya sido alegada en el curso del trámite arbitral a efectos de que posteriormente pueda invocarse su inaplicación o su aplicación errada como fundamento del recurso de anulación. De lo contrario, el sistema de revisión de los laudos puede terminar por admitir actuaciones procesales sorpresivas e, incluso, la mala fe por parte de quien reserva el debate sobre el cumplimiento de las normas comunitarias de competencia, para una instancia que en realidad no tiene esta finalidad y en la que la contraparte no dispone de las mismas oportunidades y herramientas procesales de defensa.
Conclusiones
No admite discusión la competencia de los árbitros para aplicar las normas de libre competencia. En el contexto europeo, esto significa que los árbitros pueden aplicar de manera directa e íntegra lo dispuesto en los arts. 81 y 82 del TCE, siempre que estas disposiciones sean aplicables a la controversia, atendiendo para ello los distintos criterios establecidos por el Derecho Internacional Privado.
Así pues, en la actualidad, los tribunales arbitrales constituyen un canal -alternativo al judicial- a través del cual se pueden proteger y hacer efectivos los derechos que confieren las normas comunitarias de libre competencia a favor de los particulares.
Como regla general, los árbitros deben atender las pautas que siguen los jueces en la aplicación privada de las normas de competencia, así como los límites generales que se han trazado al desarrollo de sus funciones. Así, en efecto, deberán atender las orientaciones de la Comisión y lo establecido por la jurisprudencia comunitaria y no podrán invadir el ámbito de las competencias administrativas, de manera que no podrán imponer multas y tendrán vetado revocar la protección que conceden los Reglamentos de Exención por Categoría.
No obstante esta igualdad ab initio, evidente en cuanto a las funciones que cumplen, no resulta posible dispensar a los árbitros un tratamiento idéntico al que se da a los jueces nacionales, debido a la naturaleza y las características del procedimiento arbitral.
Las diferencias entre la aplicación judicial y la que corresponde a los árbitros se hacen especialmente evidentes e intensas en cuanto se refiere a los mecanismos de coordinación y cooperación establecidos con las autoridades de competencia. A nuestro juicio, a fin de respetar la confidencialidad y la naturaleza privada del proceso arbitral, no pueden aplicarse -o cuando menos no en la misma forma y con el mismo alcance- los mismos mecanismos de coordinación y cooperación previstos para regular las relaciones con los jueces. Ello impone la necesidad de establecer algunas vías de cooperación y coordinación especiales o que, atendiendo a las ya existentes, se adapten al funcionamiento y a las características de los arbitrajes.
Por último, es preciso tener en cuenta que la aplicación de las normas de competencia por parte de los árbitros está sujeta al control que realizan los jueces nacionales en el curso de los procedimientos de anulación, exequátur o ejecución. Este control, que deberá ser siempre excepcional, tiene como fin garantizar la adecuada aplicación de las normas de competencia como normas orden público comunitario. En ningún caso, puede conllevar una revisión de fondo del laudo, so pena de poner en riesgo el funcionamiento y las ventajas de la institución arbitral.
Pie de página
1 Vid. al respecto la jurisprudencia citada por Zekos (2008: 20-21).Bibliografía
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